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Die Redaktion der VersVerm erreichte eine Anfrage, deren Beantwortung für alle Gewerbesteuerzahler von Bedeutung ist.

„Nach Auskunft des BMF soll ab dem Jahr 2008 für Einkünfte aus Gewerbebetrieb die Staffelung der Gewerbesteuer für Personengesellschaften bis € 48.000 entfallen. Damit wäre ab dem ersten € Gewerbeertrag die volle Gewerbesteuer fällig. Daher empfehlen wir Finanzdienstleistern, die eine Qualifikation gemäß § 18 EStG (= beratender Betriebswirt) erfüllen, zwei Unternehmen zu installieren:

1. Unternehmen: Finanzberatung gegen Honorar = GewSt-frei.
2. Unternehmen: Vermittlung von Finanzdienstleistungen = GewSt-pflichtig.“

Die Idee, die hinter dieser Anregung steckt, ist im Prinzip gut. Aus einem Vermittlerbetrieb werden zwei Betriebe. Einer berät – gewerbesteuerfrei. Einer vermittelt – gewerbesteuerpflichtig.

Ähnliche Überlegungen gibt es auch im Bereich der klassischen Versicherungsvermittler, die eine Steigerung der Belastung mit Gewerbesteuer fürchten und nach Auswegen suchen. Wir haben Hermann Kahlen, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht aus Senden/Westf. gebeten, zu oben stehendem Vorschlag und zu den genannten Befürchtungen Stellung zu nehmen.

Nachstehend seine Einschätzung:
Tatsächlich sieht das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (vom 14.8.2007, BGBl. 2007 I S. 1912) Änderungen des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) und die Gewerbesteuer betreffende Änderungen des Einkommensteuergesetzes (EStG) vor. Im einzelnen:

1. Änderungen des GewStG:

Die Gewerbesteuer errechnet sich auf der Basis eines Steuermessbetrages (seinerseits errechnet auf der Basis des einkommensteuerrechtlichen Gewinns), der mit einer Steuermesszahl multipliziert wird. Diese Steuermesszahl war nach § 11 Abs. 2 GewStG a.F. gestaffelt: von 1,0 Prozent (bis € 12.000,00 Gewerbeertrag) bis 5,0 Prozent (über € 48.000,00 Gewerbeertrag). J e höher der Steuermessbetrag, desto höher die Steuermesszahl.

§ 11 Abs. 2 GewStG n.F. legt die Steuermesszahl unabhängig von der Höhe des Steuermessbetrags auf 3,5 Prozent fest.

Gleichwohl ist nicht schon ab dem ersten Euro Gewerbeertrag Gewerbesteuer zu zahlen. Der Gewerbesteuer-Freibetrag i.H.v. € 24.000 (§ 11 Abs. 1 GewStG) wurde nicht angetastet.

2. Änderungen des EStG:
Nach bisherigem Recht wurden Gewerbetreibende (Einzelunternehmer und Personengesellschaften) tatsächlich von der Gewerbesteuer entlastet:

• Die Gewerbesteuer war als Betriebsausgabe abzugsfähig.
• Die tarifliche Einkommensteuer wurde um das 1,8-fache des Gewerbesteuer-Messbetrages reduziert.

Nach neuem Recht gilt:

• Die Gewerbesteuer stellt keine Betriebsausgabe mehr dar (§ 4 Abs. 5 b EStG n.F.).
• Die tarifliche Einkommensteuer wird künftig um das 3,8-fache des Gewerbesteuer-Messbetrages reduziert (§ 35 Abs. 1 EStG n.F.). Diese steuerliche Entlastung für Einzelunternehmer und Personengesellschaften ist als Ausgleich für die Absenkung des Körperschaftsteuersatzes auf derzeit 25 %, ab 2008 auf 15 % bei Kapitalgesellschaften gedacht.

Unter dem Strich sollte die bisherige Regelung zu einer vollständigen Entlastung der Gewerbetreibenden (Einzelunternehmer und Personengesellschaften) führen – durch die Neuregelung soll sich an dieser Zielsetzung nichts ändern. Ob tatsächlich eine vollständige Entlastung erfolgt, hängt vom Gewerbesteuer-Hebesatz der jeweiligen Gemeinde ab. Das Anrechnungsverfahren betrifft die ganze Gewerbesteuer, auch soweit sie aus Hinzurechnungen (Dauerschuldzinsen, Mieten etc.) resultiert.

3. Zwischenergebnis:
Abhängig vom Gewerbesteuer-Hebesatz der jeweiligen Gemeinde dürfte sich für Einzelunternehmer und Personengesellschaftendurch die Neuregelung im Regelfall keine gewerbesteuerliche Mehrbelastung ergeben.

4. Keine zwei Betriebe unter einem Dach:
Falls sich im konkreten Fall doch eine gewerbesteuerliche Mehrbelastung ergibt, stellt sich die Frage, ob die Finanzverwaltung die eingangs geschilderte Gestaltungsvariante anerkennt. Voraussetzung ist, dass die Gestaltung nicht rechtsmissbräuchlich (§ 42 AO) ist. Dahingehende Bedenken ergeben sich aus der Rechtsprechung des BFH.

Der BFH hatte sich in der Vergangenheit mehrfach mit Fällen zu beschäftigen, in denen Steuerzahler meinten, sie seien Inhaber zweier Betriebe (und könnten daher zweimal den Gewerbesteuer-Freibetrag beanspruchen). Die Richter des BFH prüften in den Fällen, ob die jeweils vermeintlich eigenständigen Betriebe „sachlich selbständig“ seien. Diese sachliche Selbständigkeit wurde bejaht, wenn die folgenden Kriterien erfüllt waren:

• Ungleichartigkeit der Betätigung,
• Räumliche Trennung der Betriebe,
• Gesonderte Buchführung,
• Eigenes Personal,
• Selbständige Organisation,
• Eigenes Anlagevermögen.

(vgl. BFH v. 16.6.1999, II B 57/98, BFH/NV 1999 S. 1455; BFH v. 1.2.2001, III R 11/98, III R 12/98 (NV), BFH/NV 2001 S. 899; FG des Saarlandes v. 26.5.2005, 1 K 119/04, SIS-Nr. 04 26 08).

Zwar betrafen die genannten Entscheidungen Fälle, in denen es um zwei Gewerbebetriebe ging (Hotel und Autobahnraststätte, Gaststätte und Metzgerei, Tontechnik und Video-Verkauf) und nicht um eine freiberufliche Tätigkeit in Abgrenzung von einer gewerblichen Tätigkeit.

Es ist jedoch anzunehmen, dass in der zuletzt genannten Gestaltung – um die es in diesem Beitrag geht – die Finanzverwaltung argumentiert: in diesen Fällen „erst recht“. Immerhin geht es nicht nur um die Erlangung eines zweiten Gewerbesteuer-Freibetrages, sondern um die – bezogen auf die vermeintlich freiberufliche Betätigung – völlige Gewerbesteuerentlastung.

5. Abfärberegelung beachten:
Wer die eingangs geschilderte Gestaltung wählen will, muss noch einen weiteren Aspekt beachten:

„Einzelkämpfer“ – Ein-Mann-Betriebe = Einzelunternehmer - können grundsätzlich eine gewerbliche neben einer freiberuflichen Tätigkeit ausüben (vgl. z.B. BFH v. 11.7.1991, IV R 102/90, BStBl. 1992 II S. 413: Freiberufliche Schauspielerei neben gewerblicher Werbetätigkeit).

Für Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) gilt die sogenannte Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Danach gilt: Ist nur ein Teil der Tätigkeit gewerblich, färbt diese Gewerblichkeit auch auf den für sich gesehen nicht gewerblichen Teil der Tätigkeit ab (Zur Verfassungskonformität der Abfärberegelung vgl. z.B. BFH v. 2.9.2005, XI B 224/04, BFH/NV 2006 S. 556; FG München v. 14.2.2007, 10 V 4279/06, rkr., SIS-Nr. 07 25 61).

6. Fazit für „Gestaltungswillige“:
Die Idee ist gut, die Umsetzung scheitert wahrscheinlich zum einen an der mangelnden tatsächlichen Trennbarkeit der Tätigkeitsbereiche und – diesen Aspekt sollten Sie für sich durchrechnen – an den zu erwartenden Kosten. Sie brauchen einen weiteren Telefonanschluss, neue zusätzliche Briefköpfe, eine zweite steuerliche Gewinnermittlung u.s.w. Ich wage zu bezweifeln, ob sich das rechnet.